法律的经济分析-第52章

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（7）另一方面是对现时市价的相当高的需求弹性，随之没有对此产品的适当替代品（即在成本和价值方面都是类似的），这表明高弹性是垄断定价的结果。这是一个促进卡特尔的经济条件和显示卡特尔的经济条件之间差异的良好例证。如果在竞争价格上需求是非弹性的，那么这将由于价格增长不会引起相应比例的需求量减少而使卡特尔化具有吸引力。但如果最终形成了卡特尔，它为了追求其利润最大化而会将其价格在市场需求曲线的弹性范围内（可能是在其范围的高弹性区）不断提高。我们可以回想一下前一章谈到的问题：零边际成本的垄断者会在需求曲线的单位－弹性点上进行销售，而正边际成本的垄断者会在该点之左，即曲线的弹性范围内进行销售。

为什么不涉及相关的替代品呢？

（8）还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长，随之是逐渐下降（为什么那是相关的？）。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大，那么垄断干预就会被加强，因为据假设只有大企业才加入卡特尔（为什么？）。

（9）最后，有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明，价格只为成本所决定；企业的数量应是与之无关的。如果相反，价格是企业数量的反函数，价格上升时数量下降而价格下降时数量上升，那么这就表示了一种共谋，因为市场中的企业越少，共谋就越有效（从而导致更高的价格）。

法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的，它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握（你能明白其理由吗？）。有时它们好像认为竞争意味着对抗；而对经济学家而言，它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时（正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样）它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的，这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品，有时产品在同一天以不同的价格出售，因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议（这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情）能减少信息成本，从而能产生更为统一的价格，那么效率就有可能得以提高（为什么？）。价格离中趋势可能减轻，但价格水平不会上升；价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由，这类协议有时仍受到谴责。

在反托拉斯案中，法院常常胡乱地处置经济证据。例如，在美国钢铁公司垄断案中，联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实；在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后（其竞争者并没有抱怨这种竞争策略），美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择：停止收取垄断价格以阻止进入；无所作为；减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下，垄断者取得了一些垄断利润，至少是暂时的，所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看，何者对其更为有利（参见9．2）？

第二个例子是美国烟草公司案。在该案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的，尽管存在着这样的事实：成本和需求的下降只是一个阶段。但我们从前一章知道，当一个利润最大化的垄断者（或卡特尔）面临的成本和需求下降会使他降低价格（如果边际成本随产量上升）或不变更价格（如果边际成本不变）时，他将降低价格。只有在边际成本随相关区域产量下降时他才将提高价格——这在烟草案中可能已表示（正如我们将在第12章中看到的）卷烟产业是一种自然垄断；这在很大程度上是令人难以置信的。另一种可能是卷烟卡特尔首先是在大萧条期形成的，但对此没有任何事实可以证明。还有一种可能是，需求在下降的同时正变得缺乏弹性。这会鼓励垄断者提价，但这种效果也可能由于需求的下降而支配其降价的鼓励。但在萧条时期，需求可能会变得更富弹性而不是缺乏弹性，因为那时的人们购买商品时更为小心。当大烟草公司提高其价格时，这种预感为小品牌烟草所作的竞争性袭击所支持。

10。2　不明确的跨行业协议——专利协议和BMI－ASCAP总许可证

竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议，既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制（blocking）”的专利，这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序，企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利（这种情况为什么可能？），那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费（royalty，如果它不仅是一个专利持有者，而且是一个专利产品生产者），而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的，而且它也应被允许。

假设在一批10万件的产品中，生产其中一件专利产品对专利权所有人A产生的边际成本是固定成本1美元。A认为，B能以每件95美分的固定成本再生产1万件产品，而B生产质量稍高一点的产品成本都是很高的，而且当产量是11万件时产品的市场价格将是1．10美元。由此，A向B收取每件15美分的专利权使用费，而如果B对其制造的产品收取低于1．10美元的价格那么就会产生损失。但假设结果B能只以每件75美分的成本生产2万件产品；而且如果它确实生产那么多，市场的产品总量就将是12万件（假设A仍生产10万件），那么市场价格就将只是1．01美元。B将会竭力地生产更大量的产品，因为他在向A支付相互达成协议的专利权使用费后仍将从每件出售的产品获利1美分。但A不是获利11500美元（它每生产一件产品获利10美分，共10万件；B预计生产1万件，A每件获利15美分），而只是获利4000美元（10万件中每件获利1美分，B的2万件中每件获利15美分）。实际上是，如果A为保持1．10美元的市场价格而将其产量减至9万件，那么它在允许B取得专利使用权情况下由专利获得的总收入（1。2万美元）比它原希望的还高——这表明允许其他具有更高效率的生产者取得专利生产权比其自己生产总量更有利可图。但A可能在价格开始下降之后才注意到B正在生产比预期产量更多的产品，而且A还可能因他自己的10万件产品的预期产量而增加成本，这些成本是即使产量意外下降也无法完全避免的。由于面临如此的不确定性，如果不允许他对B的价格规定最低限价，那么A就可能决定不转让专利权而只是自己生产全部的产品，即使允许B生产一些产品可能会更有效率。

虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用，但当一专利是“靠不住（thin）”的许可时（这意味着一旦诉诸法庭，它就很容易被认为是无效），它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的（2％）专利权使用费－－但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15％时，专利权使用费也要上升到15％。这样，西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产；而如果它满足于较小的市场份额，它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而，联邦最高法院还是确认了这一协议。

另一个可能已愚弄了联邦最高法院的著名专利案是也为被告胜诉的“裂化”案。几家汽油制造商已取得了通过便宜的裂化方法制造汽油的方法专利权。它们共同经营其专利（这种专利明显不是互相制约的），所以也就在其相互间消除了竞争。但是，联邦最高法院却依原本就是精明的布兰代斯大法官的观点认为这是没有问题的，因为出售的汽油中只有26％是由裂化法生产的，而用其他方法生产出来的汽油在物理上也无法分辨，是一种完全的替代品。图10。1表明，这种分析是不全面的。MC是用由裂化法（部分地）代替的旧方法生产汽油的边际成本，而MC1是裂化专利权持有人互相竞争取得使用权情况下对炼油者所产生的边际成本。在竞争条件下，裂化法在产量达到q1之前是一种便宜的方法，而要满足市场的其余需求（即，qo－q1）就将使用传统的方法了。但串通的专利权持有人将对裂化法使用收取更高的价格，从而会将使炼油者使用这种方法的边际成本稍高于MC1——在图10．1中为MC2。其结果是用裂化法生产的汽油将会减少。这里不存在汽油价格的变化，因为传统方法宜于以不变成本生产增加的汽油产量，从而也不产生价格变化。但生产汽油的总成本更高了——高出的数额是q2和q1之间MC以下和MC1以下两区域之间的差额。这一差额是专利权持有人间串通（collusion）的社会成本。

竞争者之间的合作协议存在着垄断和效率之间的抉择。考虑一下这种方法，即音乐领域内的演出权组织美国作曲人作家出版商协会（ASCAP）和广播音乐股份有限公司（BMI）出售受版权保护的音乐作品的演出权的方法。作曲人（或其他版权所有人）许可该组织出售其歌曲。这组织就由此取得了一份适用于电台和其他演出实体的总许可证（blanket　license）。这种许可证允许电台使用该组织全部节目中的每一首歌曲（每一组织都拥有成干上万首歌曲）而不用支付额外费用，其唯一的费用是总许可证费本身，而许可证费是被许可收入的一定百分比，这与其依许可证使用其权利的多少无关。然后，演出权组织就在作曲人间分配其来自许可证费的收入，大体依每首歌曲演出的次数这一比例分配。

每一个演出权组织对其“雇佣”的作曲人而言实际上是一个排他的销售代理机构，就像卡特尔的传统专门销售代理机构一样，还消除了竞争者间的价格竞争。所以，如果作曲人间相互竞争，那么他们的收入也许会更低（但看一下注）。在另一方面，单独与作曲人交易的电台或其他（居间）享有版权的音乐作品的购买人的成本可能会太高而阻碍了交易，所以与纯粹“竞争”市场中的音乐演出权相关的收费比较，“卡特尔”总许可证费可能要低得多。（这是证明将有效率资源配置意义上竞争与敌对等同起来是一种谬论的极好阐述。）而且，总许可证是一种将垄断的产量效应最大化的巧妙办法，因为它允许许可证持有人随其意愿将音乐演出多少次而不用支付额外费用，这样他就不会将其使用限制在竞争水平之下，就像普通垄断者的顾客一样。但是，这也不是一种完美的办法。总许可证费可能会妨碍有些电台播放音乐，甚至可能减少电台的数量。所以，如果总许可证费包含了对作曲人的垄断租金，那么它就可能有一些与垄断有关的替代效应。

我们应将有效率的卡特尔这一思想推及什么地步呢？假设竞争企业形成了一个专门销售代理机构，那么为其辩解的是：（1）它能减少购买者的搜寻成本；（2）它能增加创新激励；（3）它能减少预期的无谓破产成本。这些都是可笑、荒谬的理由吗？如果不是，它们应如何与卡特尔化的社会成本作出比较而进行权衡。

10．3转卖价格的维持

如果法律允许，制造商就往往会规定一个转卖价格，不允许零售商低于这一价格出售其产品。在迈尔斯博士医药公司（Dr．Miles）一案中，联邦最高法院认为，由于其结果是与零售商们就收价进行商谈并达成协议一样的，而零售商们这样做是一种非法固定价格行为，所以转卖价格维持（resale　pricemaintenance）本身也是一种非法行为。这一论证忽视了转卖价格维持可能具有的其他作用，而这种作用是不会出现在销售商卡特尔情况下的：对制造商的产品规定售前服务的最佳水平。假